“全国首例代孕案”为何能写进最高法院报告？代孕所生子女应给予一体同等保护丨律新社观察

 律新社作者丨杨鹏宇

上海律师代理的全国首例代孕案，在今年“两会”上被最高人民法院院长周强在工作报告中特别提到，该案以“儿童利益最大化”原则明确监护权归属。

现行法律下，代孕属于非法行为，全国首例代孕引发的监护权纠纷案是怎么回事？代孕生产的子女最终“判”给了谁？2016年6月2日，律新社已对此案进行了报道（《让代孕龙凤胎母亲获得监护权的代理词长啥样？专家这样解析国内首例代孕监护权案》）。如今，全国首例代孕案被写入最高法报告！今天（2017年3月13日），“代孕案”二审代理律师谭芳向律新社表示，此案可以说是中国儿童权益维护方面一个突破性的、标志性的行为。不管是婚生子女还是非婚生子女，是自然生育子女抑或是以人工生殖方式包括代孕方式所生子女，均应给予一体同等保护。

 “全国首例代孕案”具有突破性意义

3月12日上午，十二届全国人大五次会议在人民大会堂举行第三次全体会议，其中，最高人民法院院长周强关于最高人民法院工作的报告中特别提到，上海法院审结全国首例代孕引发的监护权纠纷案，以“儿童利益最大化”原则明确监护权归属。

就“全国首例代孕案”被写进最高法院报告中，律新社对该案的二审代理律师、上海市华诚律师事务所合伙人谭芳进行了采访。谭芳认为，此案可以被认为是中国儿童权益维护方面的一个突破性的、标志性的行为。她说，“以‘儿童利益最大化’原则明确监护权归属”这样的判决，是站在从儿童身心的教育与成长方面所做出的较为合理的考虑。

上海市华诚律师事务所合伙人 谭芳

代孕所生子理应得到法律同等保护

华东政法大学家事法与妇女权益保护法研究中心主任李霞教授接受律新社采访时表示，首先，代孕在我国仍为非法行为，代孕所生子女当属无辜，其合法权益理应得到法律保护。不管是婚生子女还是非婚生子女，是自然生育子女抑或是以人工生殖方式包括代孕方式所生子女，均应给予一体同等保护。

华政家事法与妇女权益保护法研究中心主任 

李霞教授

其次，我国于1990年成为《儿童权利公约》的第105个签约国，根据《儿童权利公约》有关保障儿童权利且具有法律约束力的国际性约定，其中公约的第三条规定了儿童最大利益原则，要求：关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。       

再次，李霞表示，根据《民法通则》第142条之规定，我国对国际条约适用除声明保留外采用自动纳入方式，当然，本案中法官援引国际条约“儿童最大利益”原则并写进报告的原因，可能是因为此案本身争议较大，但从监护和子女最大利益这个角度而言，立法价值取向应该是倾向于未成年人合法权益的保障，这毕竟是基本人权。至于代孕的合法非法，本身是一个判断行为是否合法问题，而不应当牵涉到未成年子女本人。

“最后，也是最重要的，本案两个儿童也该有儿童律师代理其表达意愿的，这两儿童意愿也是法官判案的依据之一，（判断其最大利益的），遗憾的是我们国家目前一直无此制度，反映了国家层面对儿童人权的忽视。”李霞教授说，法院应该依职权为这两儿童指定临时代理律师的，这在其他国家都在实践的，是法院的职责，周强法官该提醒他的法官们了。

案件回放

非法购买卵子生下异卵双胞胎

李鹃与林西均系再婚。李鹃患有不孕不育症，两人商定通过体外授精及代孕方式生育子女。其后，两人非法购买卵子，将林西的精子及购买的卵子委托医疗机构进行体外授精并形成受精卵；并非法委托他人代孕，前后共支出约80万元。

2011年2月，异卵双胞胎小花和小军出生。李鹃通过非法手段办理了出生医学证明，登记的生父母分别为林西、李鹃，并据此办理户籍申报。

2014年2月7日，林西因重症胰腺炎突然入院，两天后抢救无效死亡。此后，两名小孩随李鹃共同生活。林西去世后，关于孩子的监护权在林西的父母与李娟双发产生了分歧。

2015年12月29日，林西的父母也就是两个孩子的爷爷奶奶诉至法院，要求成为小花和小军的监护人，抚养两个小孩。他们的理由是：“林西是两个孩子的生父，但李鹃与他们无亲生血缘关系，且未形成法律规定的拟制血亲关系。”

审理中，法院委托权威机构进行鉴定，依据现有资料和DNA分析结果，不排除林西父母与小花、小军之间存在祖孙亲缘关系，同时可以排除李鹃为小花、小军的生物学母亲。

2015年7月29日，一审以李鹃与小花、小军之间欠缺法定的必备要件故未建立合法的收养关系，以及代孕行为本身不具合法性，李鹃与小花、小军不构成拟制血亲关系等为由，判决小花、小军由原告老高夫妇监护，李鹃将小花、小军交由两原告抚养。

先判给爷爷奶奶又改判给“妈妈”

一审判决后，李鹃不服，向上海一中法院提起了上诉。李鹃当庭称：“如果获得孩子的监护权，我将以自己的能力抚养，并同意法院将两名孩子继承所得的财产冻结，等孩子年满十八周岁之后再给孩子。”李鹃还表示，如取得两名孩子的监护权，会同意公公婆婆探望孩子。

但这一番表态并不为老高夫妇所接受，他们始终坚持要求取得两个孩子的监护

上海一中法院审理后认为，“小花、小军是李鹃与林西结婚后，由林西与其他女性以代孕方式生育的子女，属于缔结婚姻关系后夫妻一方的非婚生子女。两名孩子出生后，一直随林西、李鹃夫妇共同生活近三年之久，林西去世后又随李鹃共同生活达两年，李鹃与小花、小军已形成有抚养关系的继父母子女关系，其权利义务适用《婚姻法》关于父母子女关系的规定。而作为祖父母的老高夫妇，监护顺序在李鹃之后，故其提起监护权主张不符合法律规定的条件，同时，从儿童最大利益原则考虑，由李鹃取得监护权亦更有利于孩子的健康成长”故改判驳回被上诉人老高夫妇的原审诉讼请求。

男子与代孕者未结婚故子女实为非婚生子女

主审法官侯卫清

本案合议庭审判长兼主审法官侯卫清表示，代孕所生子女的亲子关系认定具有一定的复杂性，关系到代孕目的的实现、各方当事人的利益、代孕所生子女的权益保护等，更需考虑到公众基于传统的伦理观念、文化背景等的接受程度。

目前，我国法律对此缺乏相关规定，理论上主要有血缘说、分娩说、契约说（或称人工生殖目的说）、子女利益最佳说之四种学说。

我们认为，“分娩说”符合传统民法中“分娩者为母”的认定原则，亦与其他两种人工生殖方式中的亲子关系认定标准相同，且符合我国传统的伦理原则及价值观念。

另外，“分娩者为母”的认定原则亦与我国目前对代孕行为的禁止立场相一致。由此认定，本案中作为代孕所生子女，其法律上的亲生母亲应根据“分娩者为母”原则认定为代孕者；法律上的生父则为具有血缘关系的林西。由于林西与代孕者之间不具有合法的婚姻关系，故所生子女当属非婚生子女。

现实“妈妈”相当于继母，目的为了孩子成长

继父母子女关系的子女范围不应仅限于婚生子女，亦应包括非婚生子女。而《婚姻法》在区分直系姻亲和拟制血亲的继父母子女关系时，是以是否存在抚养教育的事实作为衡量标准的，至于子女的出生时间在缔结婚姻之前还是之后，并非认定有抚养关系的继父母子女关系的实质要件。

五年来李鹃已完全将两名孩子视为自己的子女，并履行了作为一名母亲对孩子的抚养、保护、教育、照顾等诸项义务，故应认定双方之间已形成有抚养关系的继父母子女关系。

这一拟制血亲的继父母子女关系一旦形成，并不因夫妻中生父母一方的死亡而解除，故林西的死亡并不能使李鹃与两名孩子之间已存在的有抚养关系的继父母子女关系自然终止。无论对非法代孕行为如何否定与谴责，代孕所生子女当属无辜，其合法权益理应得到法律保护。

因此，不管是婚生子女还是非婚生子女，是自然生育子女抑或是以人工生殖方式包括代孕方式所生子女，均应给予一体同等保护。

根据儿童最大利益原则，从双方的监护能力、孩子对生活环境及情感的需求、家庭结构完整性对孩子的影响等各方面考虑，监护权归李鹃更有利于孩子的健康成长。据此认定，小花、小军的监护权应归于李鹃。

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